www.iberley.es.- El art. 38, Estatuto de los Trabajadores y la Directiva 2003/88/CE , junto con la regularización específica del convenio colectivo aplicable, establecen respecto a las vacaciones anuales los siguientes puntos de interés:

1. DURACIÓN: El período de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en Convenio Colectivo o contrato individual. No pudiendo, en ningún caso, ser inferiores a 30 días naturales.

2. PERIODO DE DISFRUTE: El período o períodos de su disfrute se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los Convenios Colectivos sobre planificación anual de las vacaciones.

3. DESACUERDO SOBRE EL DISFRUTE: En caso de desacuerdo entre las partes, la jurisdicción competente (mediante procedimiento sumario y preferente) fijará la fecha que para el disfrute corresponda y su decisión será irrecurrible. El procedimiento para la fijación individual o plural de la fecha de disfrute de las vacaciones se regirá, según el art. 125, LJS .

4. CALENDARIO DE EMPRESA: El calendario de vacaciones se fijará en cada empresa. El trabajador conocerá las fechas que le correspondan dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute.

5. DESPIDO DURANTE VACACIONES: Será calificado como procedente el despido de una trabajador que decida unilateralmente el período de vacaciones sin que este figurase en el cuadro empresarial y pese a la oposición de la empresa que le requiere para que se reincorpore al trabajo, todo ello sin acudir a la vía judicial (STSJ Galicia 23/01/2002 (R. 6158/2001) ).

6. PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD: Cuando el periodo de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa al que se refiere el párrafo anterior coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el periodo de suspensión del contrato de trabajo previsto en los apartados 4, 5 y 7 del artículo 48, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el periodo de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan.

7. COINCIDENCIA CON IT: Existe conservación del derecho a disfrutar de vacaciones cuando éstas coinciden en todo o en parte con un período de incapacidad temporal por enfermedad común siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado ( Art. 38 ,ET ).

8. RETRIBUCIÓN: Durante el periodo de vacaciones, el trabajador ha de mantener su retribución habitual, lo que supone incluir en la mensualidad los pagos que se perciban con regularidad el resto del año ( STS 16/11/2015 (R. 353/2014),STS 16/06/2016 (R. 146/2015) , STSJUE 22/05/2014 (C-539/12)). En algunos supuestos los convenios incluyen los conceptos que deben incluirse en la retribución durante las vacaciones.

STS 28/02/2018 (R. 16/2017) : durante vacaciones no se abonan complementos salariales no percibidos durante los seis meses anteriores ya que la percepción de un concepto retributivo por periodo inferior no implica habitualidad en el mismo que justifique su abono automático (Salario durante las vacaciones: últimas novedades en relación al abono de comisiones o retribuciones variables. STS 28/02/2018 (R. 16/2017)  y  STS 09/04/2018 (R. 73/2017) : Durante vacaciones no se abona el complemento de quebranto de moneda o las horas extraordinarias).

10. EXTINCIÓN DEL CONTRATO: El caso de extinción de la relación laboral sin disfrute de vacaciones han de incluirse en el finiquito y requieren la liquidación y cotización complementaria en el mes de la extinción del contrato ( apdo. 1, Art. 147, LGSS y Art. 28, Orden ESS/106/2017, de 9 de febrero ).

11. NOTIFICACIÓN EXTINCIÓN DEL CONTRATO: Es posible la notificación de la extinción del contrato de trabajo durante el período vacacional siempre que se realice por escrito y se comunique informando sobre los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos el despido.

12. TRABAJADORES A TIEMPO PARCIAL: Los trabajadores con jornadas de trabajo inferiores a las de tiempo completo tendrán derecho a los mismos días de vacaciones que éstos (30 días naturales).

La AN analiza la retribución por vacaciones en contratos a tiempo parcial en dos sentencias consecutivas.
SAN 14 de junio de 2018 (R. 66/2018): Si el salario de convenio incluye la retribución a percibir en vacaciones, no cabe calcular el salario/hora dividendo el salario anual de convenio entre las horas de la jornada anual. El valor de la hora de trabajo será el valor de la hora de trabajo más la parte proporcional de la retribución por vacaciones.SAN 30 de mayo de 2018 (R. 72/2018): El módulo temporal para calcular la retribución durante las vacaciones ha de ser la vigente en el periodo en que se disfrutan.

13. TRABAJADORES DESPLAZADOS: A los trabajadores desplazados en el marco de una prestación de servicios transnacional se les aplicarán las condiciones de trabajo previstas por la legislación española relativas a vacaciones anuales, salvo que los desplazamientos no excedan de ocho días y sean efectuados por empresas que no sean de trabajo temporal.

14. SUBCONTRATACIÓN: En el caso de una subcontratación de obras o servicios, la empresa principal ha de responder ante un impago de la empresa contratista de las vacaciones no disfrutadas a los trabajadores durante el año siguiente a la finalización del contrato (STS 23/12/2004 (4525/2003) y STS 1/02/2006(R. 3306/2004) ).

15. ERTE: En caso de ERE de reducción de jornada sí se generarán vacaciones durante ese periodo. No obstante, el sueldo a abonar durante las vacaciones se verá reducido en proporción a la reducción de jornada que se haya aplicado (STSJUE 8/11/2012 (C-229/11, C-230/11)).

16. MINORACIÓN DE VACACIONES POR SANCIÓN: No se podrán imponer sanciones que consistan en la reducción de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber

17. EN CASO DE FALLECIMIENTO DE LA PERSONA TRABAJADORA: Los herederos de un trabajador que fallezca sin haber disfrutado todas las vacaciones que le correspondían pueden reclamar una compensación económica.  Sentencia Supranacional Nº C-569/16, Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 06 de noviembre de 2018

Ampliar información en:

• Regulación legal del derecho a vacaciones retribuidas
• Régimen jurídico del proceso especial de trabajo sobre vacaciones
• Coincidencia de vacaciones e Incapacidad Temporal (IT)
• Cotización por percepciones correspondientes a vacaciones devengadas y no disfrutadas
• Vacaciones en jornadas inferiores a tiempo completo
• Regulación de las vacaciones en el caso de trabajadores desplazados
• Computo de plazos judiciales en periodo vacacional
• Caso práctico: Liquidación de vacaciones. ¿30 días naturales o 22 días laborales?
• Europa analiza la renuncia del trabajador a disfrutar vacaciones y el posible abono de los días no disfrutados en caso de fallecimiento.

¿y la empresa?

• ¿Qué tipo de contrato es el más adecuado para sustituir al personal que se encuentra en periodo de vacaciones, uno eventual por circunstancias de la producción o uno de interinidad?

Existía disparidad de criterios ya que unas sentencias optaban por recurrir al contrato de interinidad, mientras que otras daban por bueno el contrato eventual. La STS 12/06/2012, Rec. 3375/2011,  zanjó la cuestión estableciendo que el contrato adecuado es el eventual por circunstancias de la producción, siempre y cuando el uso de este contrato no se vea limitado por el convenio colectivo de aplicación y que en el propio contrato se consigne adecuadamente la causa que lo motivan, haciendo mención expresa a que existe una acumulación de tareas durante la época vacacional y que esto sea cierto. Si no se pudiera probar una acumulación de tareas cabría plantearse celebrar un contrato indefinido o fijo-discontinuo si se cumplen los requisitos, pero en ningún caso se podrá celebrar un contrato de interinidad, ya que el tiempo que los trabajadores están de vacaciones no conlleva una suspensión de su contrato de trabajo. («Modalidad contractual adecuada para la sustitución de trabajadores por vacaciones. Acumulación de tareas«)

• ¿Puede modificar unilateralmente el método de elección de vacaciones de los trabajadores?

Como ha aclarado la Sentencia SOCIAL Nº 538/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 227/2017 de 22 de Marzo de 2017, la elección de las fechas de las vacaciones por los trabajadores es una condición más beneficiosa cuando resulte constante, mantenida y reiterada en el tiempo, que la empresa no puede alterar unilateralmente dentro del ejercicio de sus facultades organizativas y directivas (Consultar: «La elección del periodo vacacional de los trabajadores no puede modificarse unilateralmente«).

• ¿Puede un trabajador de vacaciones prestar servicios para otra empresa por cuenta ajena o propia durante las vacaciones?

Como se trata en el práctico «Prestar servicios para otra empresa por cuenta ajena o propia durante las vacaciones«, el apdo. 1, Art. 38 , Estatuto de los Trabajadores , establece la imposibilidad de prestar servicios para el mismo empresario que retribuye el periodo de vacaciones. Pero nada establece sobre la prestación de servicios para otro empresario.

La jurisprudencia y la doctrina prohibían la prestación de servicios durante el periodo de disfrute de vacaciones, considerándose causa de despido disciplinario. No obstante, la sentencia del Tribunal Constitucional, nº 192/2003, de 27/10/2003 (Rec. Recurso de amparo 4492-2001) originó un cambio interpretativo al establecer el derecho a favor del trabajador de prestar servicios para otra empresa, durante su periodo de vacaciones.

• ¿Puede el empresario solicitar al trabajador su reincorporación inmediata durante el periodo vacaciones?

Si un empresario quisiera que su empleado se reincorporara a su puesto de forma inmediata durante las vacaciones, no tendría ningún derecho reconocido al respecto. Es decir, el empresario podría llamar, pero el trabajador no tiene por qué acudir a la llamada ya que no existe ninguna ley al respecto ni la jurisprudencia señala inequívocamente en dicha dirección. No obstante, en la aplicación práctica la jurisprudencia reconoce al empresario, dentro del poder de dirección, la  presunción en la legitimidad de sus órdenes, por lo que «teóricamente», el trabajador debería cumplir la orden de reincorporación y posteriormente impugnarla judicialmente.