La empresa debe pagar las horas de ausencia del nuevo permiso por fuerza mayor del art. 37.9 ET
Teniendo en cuenta que este permiso -que permite al trabajador ausentarse hasta 4 días anuales por motivos familiares urgentes en casos de accidente o enfermedad- quedó instaurado por RDL 5/2023, no es necesario que un convenio colectivo o acuerdo de empresa lo recoja. Interpretación con perspectiva de género para evitar que se perpetue la brecha laboral existente .
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La Audiencia Nacional (sentencia 19/2024, de 7 de febrero) ha dictado una innovadora sentencia en la que reconoce el carácter retribuible de las horas de ausencia por fuerza mayor de hasta 4 días al año, reguladas en el art. 37.9 ET sin necesidad de previsión expresa al respecto en pacto colectivo o acuerdo empresarial.
El principal argumento de la mercantil demandada para no retribuir esas ausencias implantadas en el nuevo apartado 9 del art. 37 E.T es precisamente que no se encuentran reguladas ni en el Convenio colectivo, ni en Acuerdo de empresa.
Se está ante un derecho de reconocimiento legal, y aunque es cierto que la redacción del precepto seria mejorable, se reconoce un derecho a la ausencia manteniendo el derecho a la retribución, y la remisión que se efectúa al Convenio colectivo o al Acuerdo de empresa es únicamente para determinar la forma de acreditación del motivo de la ausencia, pero no para supeditar la retribución.
Antes de la reforma, las interrupciones de la prestación laboral por causas de fuerza mayor de carácter temporal estaban recogidas como causas de suspensión del contrato de trabajo y el patrón estaba exonerado de retribuir, pero tras la reforma (con entrada en vigor el 30 de junio de 2023) se regula un derecho a la interrupción de la prestación cuando se genera una situación de fuerza mayor en la esfera familiar o de convivencia del empleado. No es posible una interpretación literal restrictiva ya que en otros supuestos en los que la ausencia acarrea la pérdida del salario se recoge expresamente, por lo que la falta de previsión debe llevar a entender que sí son retribuibles.
Desde el punto de vista finalista, destaca la Audiencia la Nota Informativa que emitió la Vicepresidencia 2ª del Gobierno y el Ministerio de Trabajo Economía social en la que se recalca que la intención del Gobierno es que los 4 días de horas de ausencia por fuerza mayor familiar sean retribuidos.
Por otra parte, es innegable que la cuestión debe analizarse desde el punto de vista de la perspectiva de género porque los permisos vinculados a cuidados de familiares y convivientes han venido de antiguo ejercitándose mayoritariamente por mujeres, de forma que cualquier duda interpretativa que pueda surgir debe resolverse efectuando un enjuiciamiento desde esta perspectiva de género, en aras a no perpetuar la denominada “brecha laboral de género”, ya que implica que el colectivo que tradicionalmente asume los cuidados vea mermada su retribución por esta causa, a la par que supone un desincentivo para que los hombres asuman el deber de corresponsabilidad en las cargas familiares.
En definitiva, estas ausencias por fuerza mayor tienen carácter retribuible y no es necesaria prevención convencional alguna o pacto de empresa ya que ha quedado fijado así por norma legal. Por otra parte, las Comisiones Paritarias de los convenios colectivos no tienen facultad para resolver un conflicto como este en el que se está interpretando una norma legal, aunque incida en el convenio de aplicación.